La gestació subrogada es pot definir com un acord o contracte en virtut del qual la mare gestant se sotmet a tècniques de reproducció assistida per portar a terme una gestació a favor d'una persona o parella, a quins se l’entregarà els infants que puguin néixer, de forma altruista o mitjançant una contraprestació a la mare gestant. El contracte de gestació per substitució és nul de ple dret en l'ordenament jurídic andorrà d’acord amb l’article 12.1 de la Llei 12/2019, del 15 de febrer, qualificada de tècniques de reproducció assistida.
L’apartat 115 de la Resolució del Parlament Europeu, de 17 de desembre de 2015, sobre l’informe anual sobre els drets humans i la democràcia en el món (2014) i la política de la Unió Europea al respecte, declara que la Unió Europea: “Condemna la pràctica de la gestació per substitució, que es contraria a la dignitat humana de la dona, ja que el seu cos i les seves funcions reproductives s’utilitzen com una matèria primera; estima que es deu prohibir aquesta pràctica, que implica l’explotació de les funcions reproductives i la utilització del cos amb finalitats financeres u d’altre tipus, en particular en el cas de les dones vulnerables en els països en desenvolupament, i demana que s’examini amb caràcter d’urgència en el marc dels instruments de drets humans”.
“La protecció que ha d’atorgar-se als menors ha de partir de les previsions de les lleis i convenis aplicables a Andorra, permitent la integració del menor/s en un nucli familiar mitjançant, segons el meu criteri, la figura del guardador de fet”
Dit això, el supòsit de fet que plantejo és el següent: Una persona o una parella de nacionalitats andorrana és desplaçant, per exemple, a Texas (EUA), Estat que reconeix el contracte de gestació per subrogació, i subscriuen aquest contracte amb una dona -mare gestant- i el seu marit. El Tribunal corresponent d'aquest Estat americà, d'acord amb aquest contracte, dicta una sentència que estableix que el ciutadà o els dos ciutadans andorrans són els progenitors del menor nascut de la gestació subrogada. Aquest ciutadà o ciutadans andorrans arriben al Principat amb el seu fill reconegut per sentència estrangera i insten un procediment judicial d'exequàtur per reconeixement de la sentència dictada als EUA.
Primera qüestió, es pot reconèixer i executar a Andorra -exequàtur-, segons l'ordenament jurídic andorrà (arts. 19 Llei qualificada de la justícia i 427 Codi de procediment civil), aquesta sentència estrangera de reconeixement de paternitat o maternitat d’un nascut per gestació subrogada? La meva opinió es negativa, perquè hi ha elements que infringeixen l’ordre públic nacional i existeixen prou raons per considerar un frau a la llei nacional (art. 428.2.e Codi de procediment civil i l’article 12.1 de la Llei 12/2019, del 15 de febrer, qualificada de tècniques de reproducció assistida), i vulneració de la dignitat humana, tant de la dona gestant com del menor nascut en virtut d’un acord de gestació, en el vessant del lliure desenvolupament de la personalitat del nascut (art. 4 Constitució d’Andorra i art. 3.2 de la Llei 14/2019, del 15 de febrer, qualificada dels drets dels infants i els adolescents). Per aquest motiu, l'ordenament jurídic andorrà no reconeixerà als ciutadans andorrans ni la paternitat ni la maternitat del nascut per gestació subrogada (art. 170.d Llei 30/2022, del 21 de juliol, qualificada de la persona i de la família), i no es podrà inscriure el naixement al Registre Civil perquè no són els progenitors (art. 57 Llei del Registre Civil), i per tant la filiació del menor, ni tan sols en aplicació del principi de l’interès superior de l’infant (Llei 30/2022). Per aquest motiu i mitjançant lege ferenda, és a dir, un nou redactat de la Llei de Registre civil, es podria incloure una modificació que contemplés la possibilitat i condicions d'inscriure un fill nascut per gestació subrogada a l'estranger, si el legislador ho entén necessari o oportú.
La segona qüestió, si els progenitors contractuals, és a dir, no biològics, arriben a Andorra amb el nascut que té la nacionalitat i passaport dels EUA per ius soli, és a dir, per haver-hi nascut en aquesta nació, com serà la seva situació jurídica al país? L’interès superior del menor no es causa que permeti al batlle atribuir la filiació. És el legislador qui, en establir el sistema de determinació i les altres accions d’impugnació i reclamació de la filiació. Per tant, la protecció dels menors no pot aconseguir-se acceptant acríticament les conseqüències del contracte de gestació per substitució i, en conseqüència s'haurà de partir, de la ruptura de tot vincle del menor/s amb la dona que als vans gestar i va il·luminar, l'existència d’una filiació biològica paterna i d’un nucli familiar on estiguin integrats el/s menor/s. Per tant, la protecció que ha d’atorgar-se als menors ha de partir de les previsions de les lleis i convenis aplicables a Andorra, permitent la integració del menor/s en un nucli familiar mitjançant, segons el meu criteri, la figura del guardador de fet (art. 64 Llei 30/2022, del 21 de juliol, qualificada de la persona i de la família).
Aquesta solució satisfà l’interès superior del menor/s, valorada en concret, com exigeix el Tribunal Europeu de Drets Humans, però a la vegada intentar salvaguardar els drets fonamentals que aquest que el citat tribunal també ha considerat dignes de protecció, com són els drets de les mares gestants i dels infants en general (sentències de 24 de gener de 2017, Gran Sala, cas Paradiso i Campanelli, apartats 197, 202 i 203, i de 18 de maig de 2021, cas Valdís Fjölnisdóttir i altres contra Islàndia, apartat 65), que resultarien gravamen lesionat si es potenciés la pràctica de la gestació per substitució comercial, perquè es facilités l’actuació de les agències d’intermediació en la gestació per substitució, en el cas que aquestes poguessin assegurar potencials clients el reconeixement quasi automàtic en Andorra de la filiació resultant d’un contracte de gestació subrogada, malgrat la vulneració dels drets de les mares gestants i dels mateixos infants, tractats com una simple mercaderia i sense, ni tan sols, comprovar-se la idoneïtat dels pares contractuals per ser reconeguts com a titulars de la pàtria potestat del menor nascut d'aquest tipus de gestacions.